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La notion de « salarié », telle qu’elle est mentionnée à l’article 51, alinéa 1 LPP concernant la gestion paritaire, n’est pas définie par la loi, de même que celle d’« employeur ». Pour différencier ces notions, il convient, selon la doctrine majoritaire et l’OFAS, de se référer à la distinction faite en matière de responsabilité civile entre la notion d’« organe » et celle d’« auxiliaire ». Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, toute personne physique qui, selon la loi, les statuts ou l’organisation effective de la personne morale, concourt à l’élaboration de sa volonté sociale de manière déterminante et jouit en droit ou en fait du pouvoir de décision correspondant est considérée comme un organe.
Ainsi, dans le cadre de la gestion paritaire, les personnes qui peuvent influencer de manière considérable la formation de la volonté d’une personne morale ou d’une entreprise ne peuvent pas être élues au Conseil de fondation d’une institution de prévoyance en qualité de représentant des salariés. De même, elles ne peuvent pas participer à l’élection des représentants des salariés. Le Tribunal administratif fédéral a eu l’occasion de rappeler ce principe dans un arrêt du 1er juillet 2020 (A-7254/2017), tout en relevant qu’il n’était pas possible de tracer une ligne générale claire entre les notions d’« employeur » et de « salariés » et que chaque situation particulière devait faire l’objet d’un examen individuel.
L’Autorité de surveillance LPP et des fondations rend les institutions de prévoyance particulièrement attentives au respect de ce principe lors du renouvellement des membres de leur Conseil de fondation. S’agissant des institutions de prévoyance collectives, elle les invite à sensibiliser les caisses de prévoyance à cette problématique dans le contexte des élections au sein des commissions de prévoyance.